涉矿经济犯罪辩护中刑法谦抑性理念的运用——涉矿经济犯罪不起诉理由阐述

来源：北京雨仁律师事务所2022-03-23 15:48

编者按：作为矿产能源专业法律服务的律师，笔者近几年参与了以下几类涉矿经济犯罪案件的辩护，第一类是非法采矿类犯罪，第二类是涉矿企业非法占用农用地类犯罪，第三类是涉矿职务犯罪如滥用职权、玩忽职守等类犯罪，第四类是倒查型涉矿犯罪。上述案件分类是笔者结合刑法谦抑性原则的内容，为了说明问题所作出的分类。笔者参与的上述四类案件，尽管从不同角度进行辩护，取得了较为满意的结果，但仍然没有从根本上解决问题。从刑法谦抑性理念出发，重新审视这几类涉矿经济犯罪案件，第一，就不应该进入“犯罪圈”，即从刑法立法的角度，根据刑法谦抑性理念，就不应该入罪；第二，在司法领域，对上述几类涉矿经济犯罪，应尽可能做出不起诉处理。

下面，笔者将结合刑法谦抑性理念的具体内容，对上述几类案件在立法层面不该入罪、司法层面应尽可能做出不起诉或轻刑处理的理由进行阐述，供大家参考。

关于刑法谦抑性理念

1.刑法谦抑性理念的理解

我国刑法学者张明楷认为，刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。刑法谦抑性理念贯穿刑事立法及司法的全过程中。根据刑法谦抑性理念，在刑事立法层面，严控入罪标准，尽量缩小“犯罪圈”；在刑事司法层面，尽可能对嫌疑人做出不起诉或轻刑化处理。

2.刑法谦抑性理念的内容

刑法谦抑性包括以下四方面的内容：一是刑法的经济性，二是刑法的最后性，三是刑法的有限性，四是刑法的宽容性。

所谓刑法的经济性，是指国家在动用刑法手段调控社会生活时，必须以最小量的投入来获取最大化的刑法效益。其中的“经济”是指以最小的刑罚成本来求取最大的刑罚效益，“最小的刑罚成本”是指使用的刑罚量必须足以抗制犯罪为限。刑罚的目的在于预防犯罪，如果超过这个限度则刑罚显得过剩，而过剩的刑罚易于导致对公民权利的残酷，也易于对社会资源造成浪费。

所谓刑法的最后性，是指刑法必须是所有法律体系中最后介入的制裁手段。这意味着刑法就把原属于民法、行政法等调整的领域归还，慎重地设定自己的调控空间，并对社会发展和环境变化，能够采取其他方法排解矛盾时，则不应介入其中，保持刑法的内敛性。

所谓刑法的有限性，又可称为刑法的不完整性，是指刑法规范的内容和刑法功能的效力范围有限而不全面。一方面，刑法不能对所有的行为加以规制，当习惯、道德等非正式的控制或民事、行政规制不充分时，才发动刑法，其触角呈现出有限性；另一方面，基于刑罚的局限性和有限功能，决定了刑罚的发动只能是有限的，而非万能的。

所谓刑法的宽容性，是指刑法介入社会生活，介入人类行为领域时，应当有尊重、保护、扩大公民自由、权利的极大同情心、自觉性和责任心，对于人性、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予极大的关注，并以此为自己的发展方向和目标。具体包括刑法发动的善意性、刑法调控范围的现实性和刑法调控强度的人道性（熊永明、胡祥福著：《刑法谦抑性研究》群众出版社2007年版）。

根据上述刑法谦抑性理念的内容，刑法谦抑性理念的核心是尽可能对人类在社会交往过程中发生的行为不作犯罪评价，即尽可能不入罪，当然，对于已经入罪的案件，在处理上尽量做出不起诉或轻刑化处理，也是该理念的本意所在。

另外，我国确立以审判为中心的刑事制度改革后，法官的自由裁量权逐步增加，为刑法谦抑性价值作用的发挥提供了条件。

还有需要提示说明的是，刑法谦抑性作为刑法的一个非法定原则，在刑法条文中并没有做出规定，但是刑法谦抑性作为一种刑法理念，贯穿于刑法法律始终。

非法采矿类犯罪辩护中，刑法谦抑性理念的运用

这里说的非法采矿类犯罪，主要包括两种类型，第一种是矿业权或者承包方等主体在探矿、采矿过程中直接发生的非法采矿行为；第二种是在灭火工程中或者灾害治理过程中，参与治理者因超出相关部门的批复范围而产生的非法采矿行为。

根据刑法谦抑性理念中刑法最后性特点的要求，非法采矿犯罪的构成要件中，仍然应坚持1997年刑法中对非法采矿犯罪规定的“经责令停止开采后拒不停止开采”的限定性规定。

刑法的最后性特点要求，刑法必须是所有法律体系中最后介入的制裁手段。能够通过民法和行政法等非刑事手段处理的，应尽可能不采取刑事手段处理，把原属于民法、行政法等调整的领域归还，慎重地设定刑法的调控空间，保持刑法的内敛性。

针对非法采矿行为，根据矿产资源法的规定，首先是进行非刑法化的方式处理。

《矿产资源法》第三十九规定：违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。

第四十条规定：超越批准的矿区范围采矿的，责令退回本矿区范围内开采、赔偿损失，没收越界开采的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏的，吊销采矿许可证，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。

根据上述规定，对于非法采矿行为，首先应进行行政处罚，对于“拒不停止开采”、“拒不退回本矿区范围内开采”而且“造成矿产资源破坏的”，才“依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任”。

97年《刑法》对非法采矿犯罪的规定，沿用了上述《矿产资源法》的规定，坚持了刑法谦抑性理念中刑法最后性的特点。97年《刑法》第三百四十三条规定：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，经责令停止开采后，拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

但非常遗憾的是，《刑法修正案八》改变了97年《刑法》对非法采矿罪的上述规定，删除了原条文中“经责令停止开采后拒不停止开采”的规定，并按照情节严重的程度设置法定刑。明显违背了刑法谦性理念中刑法最后性特点的要求，使大量本应该通过行政处罚进行处理的非法采矿行为，进行了刑事责任追究。

因此，我们强烈建议，废除《刑法修改案八》中对非法采矿犯罪按照情节严重的程度设置法定刑的规定，恢复97年《刑法》关于非法采矿犯罪原条文的规定，对于“经责令停止开采后拒不停止开采”的非法采矿行为才进行刑法处置。

涉矿企业非法占用农用地犯罪辩护中，刑法谦抑性理念的运用

笔者参与的涉矿企业非法占用农用地犯罪案件一般呈现出如下特点：第一，用地行为的正当性，因为涉矿企业首先合法取得了矿业权，根据矿产资源法的规定，矿业权人有依法用地进行探矿、采矿活动的权利，因此，涉矿企业具有用地行为的正当性；第二，由于用地行政审批相关规定的不完善，致使好多矿业企业用地存在“用地审批难”的问题；第三，无害化，大多矿业企业，尽管没有取得相关行政管理部门的用地审批手续，但均按照当地政府的要求，对土地使用权人进行了补偿，缴纳了土地管理部门要求缴纳的相关费用。

根据刑法谦抑性理念宽容性特点的要求，对于上述涉矿企业非法占用农用地行为，根本不应该进行刑事处置，追究相关人员的刑事责任。刑法的宽容性要求，刑法发动的善意性、刑法调控范围的现实性和刑法调控强度的人道性。笔者在参与上述涉矿企业涉嫌非法占用农用地犯罪案件辩护过程中，深切感觉到，针对此类案件，司法机关表现出的是非常的无奈：因为有刑法的明文规定，根据证据证明的事实确实构成了犯罪，因此不得不对相关企业、人员进行刑事责任追究。当事人更是感到被冤枉，一肚子的委屈无处说，矿业企业不仅承受了巨大的经济压力，而且相关责任人还因此面临刑事责任追究。对此类犯罪行为的刑事责任追究，严重挫伤了矿业企业及相关人员发展经济的积极性。同时也违背了刑法谦抑性理念中善意性的要求。

陈兴良教授曾举出过英国法理学家哲学家杰里米·边沁的一种思想，“如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小之恶”。

针对上述情况，笔者建议，针对涉矿企业非法占用农用地行为，第一，从立法层面上，原则上此类行为不能入罪；第二，在刑事责任追究过程中尽可能做不起诉或者轻刑化处理，如笔者参与的一起涉矿企业非法占用农用地犯罪案件，检察机关听取了笔者的意见，对涉矿企业采取“合规不起诉”处理。

涉矿滥用职权犯罪辩护中，刑法谦抑性理念的运用

近几年来，笔者参与了几起涉矿滥用职权犯罪案件辩护。公su机关指控嫌疑人涉嫌滥用职权犯罪的主要理由，或是国有单位在处置矿业权（探矿权）时没有进行评估，或者是在招商引资过程中，政府要求企业建项目配资源，但因种种原因，项目要么没有按照当初承诺的规模要求进行建设，要么项目因市场原因，无法正常运营，结果就以此为由追究相关领导在此过程中产生的滥用职权行为。

上述案件大多发生在2003年前后，当时各地政府都采取招商引资的方式推动当地经济发展，对于资源大省如内蒙古自治区、云南、贵州等，均采取项目配资源的方式，要求企业在当地发展，为当地财政税收做贡献。在当时的历史背景下，当地政府领导一方面迫于财政困难压力（如老师、医生工资欠发）、发展经济的要求；另一方面，当时情况下，我国矿政管理政策不完善，例如对于非国家出资探明矿产地的矿业权（探矿权），转让时是否要进行评估，矿业权评估的相关要求等并不明确，还有，矿产资源本身所具有的高风险性，当时大部人不愿意投资矿业等，致使在当时的背景下，对矿业权的处置，就容易产生问题，但不可否认的事实是，当时的做法符合当时招商引资的相关规定，大部分投资者为当地经济发展做出了巨大的贡献。

需要特别说明的是，对该类犯罪的追究，不仅涉及对嫌疑人（时任官员）本人产生不公平的问题，更重要的是对涉及该类项目所配置的矿业权，政府要求收回，事实上严重破坏了当地的经济发展秩序，具有极大的不经济性。

因此，对此类犯罪行为的追究，严重违背了刑法谦抑性理念中宽容性、经济性特点的要求。

刑法的经济性，要求国家在动用刑法手段调控社会生活时，必须以最小量的投入来获取最大化的刑法效益。其中的“经济”是指以最小的刑罚成本来求取最大的刑罚效益，“最小的刑罚成本”是指使用的刑罚量必须足以抗制犯罪为限。刑罚的目的在于预防犯罪，如果超过这个限度则刑罚显得过剩，而过剩的刑罚容易导致对公民权利的剥夺，也容易使得社会资源造成浪费。

同时刑法的宽容性，要求刑法介入社会生活，介入人类行为领域时，应当有尊重、保护、扩大公民自由、权利的极大同情心、自觉性和责任心，对于人性、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予极大的关注，并以此为自己的发展方向和目标。具体包括刑法发动的善意性、刑法调控范围的现实性和刑法调控强度的人道性。

笔者在办理上述案件时，到当地进行走访，当地群众普遍表示对追究时任领导的刑事责任表示不理解，当地老百姓是招商引资政策的最大受益者，投资项目不仅解决了当地劳动者的就业问题，同时给当地财政税收、公共事业的发展也做出了巨大贡献。对相关时任领导追究刑事责任，打击了所在区人们对刑法功能的误解，违背了刑法调控强度的人道性、刑法发动的善意性。当然也违背了刑法的经济性要求。

基于上述，笔者建议，对于此类涉矿滥用职权犯罪，在司法过程中，尽可能对嫌疑人做出不起诉处理。